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Mag. Katja Androsch-Lugbauer

Mit der Frage, ob das Ausscheiden eines Unternehmers aus dem Vergabeverfahren auf Basis eines vorliegenden Abschlussberichts des Bundesamts für Korruptionsprävention und Korruptionsbekämpfung (BAK) zulässig sei, setzte sich der VwGH in der vorliegenden Entscheidung VwGH Ro 2020/04/0019-6 vom 14. November 2023 auseinander.
Die mitbeteiligte Partei führte als öffentliche Sektorenauftraggeberin ein offenes Verfahren im Unterschwellenbereich zur Vergabe eines Bauauftrages betreffend die Auswechslung von Wasserrohren in einem näher genannten Bereich öffentlicher Straßen in Wien nach dem Billigstbieterprinzip durch.
Das Angebot der Revisionswerberin wurde mit Ausscheidensentscheidung vom 13. Dezember 2019 ausgeschieden. Dies wurde damit begründet, dass die Revisionswerberin etwa durch den systemischen Einsatz anderer Unternehmen zur Legung von abgesprochenen Schein- bzw Deckungsangeboten eine schwere berufliche Verfehlung zulasten der mitbeteiligten Partei begangen habe, wogegen die Revisionswerberin die Nichtigerklärung der Ausscheidensentscheidung mit der Argumentation, dass das bloße Vorliegen eines Abschlussberichts keine ausreichende Grundlage zum Ausschluss eines Bieters sei, beantrage. Weiters führte die Revisionswerberin aus, dass Maßnahmen zur Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit gesetzt wurden.
Das Verwaltungsgericht Wien wies diesen Nachprüfungsantrag ab, ließ aber die ordentliche Revision mangels Rechtsprechung zur Rechtsfrage, wann das „betreffende Ereignis“ anzusetzen sei, welches den Sektorenauftraggeber zum Ausschluss des betreffenden Unternehmens für einen Zeitraum von höchstens 3 Jahren gem § 254 Abs. 5 Z 2 BVergG 2018 berechtige, zu. Das Vorliegen eines Ausschlussgrundes iSd § 249 Abs 2 Z 4 BVergG 2018 wurde in der Revision nicht mehr bestritten.
 

Der VwGH führte mit Verweis auf die Entscheidung des EuGH vom 24. Oktober 2018, Vossloh-Leis (C-124/17) aus, dass ein Ausschluss eines Unternehmers für 3 Jahre durch den öff AG ab dem Datum zu berechnen sei, an dem die zuständige Behörde den Verstoß des Unternehmers festgestellt habe. Er knüpft somit an den Zeitpunkt der rechtlichen Feststellung des entsprechenden Verhaltens durch die Behörde an und führt mit Verweis auf Forposta und ABC Direct Contact und Impresa di Constuzioni Ing. E. Manovani und Guerrato (C-465/11 und C-178/16) aus, dass der öff AG auch vor bzw. ohne rechtskräftige behördlicher oder gerichtliche Entscheidung das Vorliegen einer schweren Verfehlung in geeigneter Weise nachweisen kann. Der Abschlussbericht des BAK wurde somit vom VwGH als geeigneter Nachweis einer schweren Verfehlung qualifiziert.
Zum Nachweis der Zuverlässigkeit gemäß § 254 Abs 2 und 3 BVergG 2018 führte der VwGH aus, dass trotz zur Glaubhaftmachung der Zuverlässigkeit eine Zusammenarbeit des Unternehmens mit den Ermittlungsbehörden nachzuweisen ist. Diese sieht der VwGH allerdings insbesondere aufgrund der Aussageverweigerung des Geschäftsführers nicht als gegeben.
Die Revision konnte somit keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Beschlusses darlegen und wurde als unbegründet abgewiesen.